Caros Colegas.
Antes que me acusem que careço de assuntos, ou de fontes fidedignas, apresso-me em informar que no momento guardo este espaço para textos bem melhores que os meus. E mais abrangentes e proveitosos, como este que segue:
Colega Marcos Cordeiro
Não resisto a incomodá-lo novamente. Há mais ou menos uma semana enviei-lhe o texto, que mereceu a honra de ser estampado no seu glorioso e combativo blog. Julguei que fosse a forma definitiva. Mas, aquele "daimon" socrático ficou me atormentando uma semana. E não parei de rever a matéria. Encontrei a forma definitiva, capaz de sossegar-me o "daimon". Acho que você faria, modéstia à parte, grande serviço aos colegas, se, declarando que é versão mais precisa e competente do assunto, substituísse aquela versão inicial por esta nova.
Acho também, modéstia à parte novamente, que é um prato saborosíssimo e nutritivo para qualquer advogado, que queira assumir a tão preciosa e aguardada ADIN.
Creio, colega Marcos, que qualquer colega Presidente da PREVI ou do BB, deveria tomar conhecimento deste texto que lhe estou enviando. É um tiro de canhão na consciência...
Um abraço do colega
Edgardo.
Entidade Fechada de Previdência Complementar
Por Edgardo Amorim Rego
A Constituição de 1988 consagra as três vertentes do processo evolutivo multissecular da Previdência Social brasileiro no seu estágio atual: o regime de previdência social básica, o regime próprio da previdência dos servidores militares e de determinadas classes dos servidores civis do Estado e o regime de previdência social privada complementar. A Lei Complementar 109 do ano de 2001 foi editada para organizar o regime da previdência social privada complementar.
O Art.2º é muito significativo quando diz que “o regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário. É que o Art.4º mantém a classificação das entidades de previdência complementar, feita pela Lei 6435: entidades fechadas (EFPC) e entidades abertas (EAPC). E o Art.31-§1º determina que EFPC seja ou uma fundação ou uma sociedade civil, sem fins lucrativos. Mas, a EAPC é sempre uma sociedade anônima, isto é, uma companhia, uma sociedade mercantil, com capital próprio e com fins lucrativos, segundo a Lei 6.404. A Previ é uma EFPC, uma entidade fechada de previdência complementar, porque os seus associados só podem ser funcionários do Banco do Brasil, Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil.
A LC 109, portanto, inovou neste particular: as EFPC são sempre entidades sem fins lucrativos, isto é, destinam-se exclusivamente a proporcionar benefícios previdenciários, enquanto as EAPC são sempre entidades com fins lucrativos. Fica agora bem clara a intenção daquele Art.2º supracitado: mesmo nas EAPC, que sempre têm o objetivo de lucro, este objetivo não é o principal nem igual ao objetivo previdenciário. Este, sim, é o principal objetivo das EAPC.
A Resolução 26 transformou a Previ, uma EFPC, sociedade civil sem fins lucrativos, em sociedade lucrativa para o Banco do Brasil. É tão substanciosa essa metade do superávit, tão altamente rentável para o Patrocinador. que extrapola até o papel secundário do objetivo de lucro das EAPC. E o mais intrigante é que ela colide com o papel que deve desempenhar o Estado na sua ação nesta matéria da previdência complementar, segundo o Art.3º-VI: “proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.” A Resolução 26, ao contrário, está protegendo os interesses do Banco do Brasil, quando lhe destina metade do superávit do plano 1 de benefícios.
O Art.19, na minha opinião, é contundentemente óbvio na demonstração da ilegalidade da Resolução 26, quando determina: “As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.”
AS CONTRIBUIÇÕES (está escrito com todas as letras, não se pode ser mais claro), PORTANTO, SÓ PODEM SER USADAS PARA PAGAMENTO DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. NÃO EXISTE A MÍNIMA POSSIBILIDADE DE SEREM USADAS PARA PAGAMENTO DO PATROCINADOR, NEM MESMO A TÍTULO DE DEVOLUÇÃO DO QUE ERA DELE, PORQUE ISSO NÃO É PAGAMENTO DE BENEFÍCIO DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO, JÁ QUE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO SÓ PODE SER RECEBIDO POR ASSISTIDO OU PENSIONISTA.
Creio que esse Art.19 é suficiente, perante qualquer tribunal, para denegar qualquer pretensão do BB à “reversão de contribuições” e para desqualificar a legitimidade da Resolução 26 nesta questão. O assunto da “reversão das contribuições para o Banco do Brasil” já está definido claramente: É ILEGAL.
Mas, continuemos a análise. Quais são essas contribuições? O Parágrafo Único responde: as normais (pagas rotineiramente para custeio dos benefícios previstos no plano) e as extraordinárias (pagas para custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal). Isto é, TODAS as contribuições.
Quais são essas reservas? O Art. 18 designa-as de reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões, e cobertura das demais despesas. No seu §2º chama-as de reservas técnicas e no §3º enfatiza que as reservas técnicas devem ser tais que atendam permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios.
Por fim, outra vez, a redação do Art. 20 torna insustentável “a reversão de contribuições ao Patrocinador: “O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas... será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
Novamente, todos os recursos excedentes da EFPC destinam-se a pagar benefícios, é claro, previdenciários. Mas, por que o legislador não disse “benefícios previdenciários”? Porque isso é o óbvio. A Previ é uma EFPC, entidade fechada de previdência complementar”. Entidade de previdência só pode pagar benefício previdenciário.
E, por fim, completa contundentemente afirmando que todo o superávit sobre a reserva de contingência só possui um e definitivo destino, que é a concessão de benefício previdenciário: §1º Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios. Lembra-se do que diz o Art.19? Todas as reservas, e o superávit é chamado de reserva especial pela LC 109, só têm um destino: benefício previdenciário.
A LC 109 É TAXATIVA: O SUPERAVIT SÓ PODE SER PAGO AOS ASSISTIDOS E PENSIONISTAS, PORQUE SÓ ESTES PODEM RECEBER BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. NÃO PODE SER PAGO AO PATROCINADOR, PORQUE PATROCINADOR NÃO PODE RECEBER BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
Podemos parar aqui. Está claro, o Banco do Brasil não pode ser aquinhoado com “a reversão de contribuições”. Mas, vamos adiante com nossa análise. Por que, diferentemente do texto do caput do Art.20, o seu §1º diz “reserva especial para revisão do plano de benefícios”? Porque a revisão do plano de benefícios sempre tem em vista promover o equilíbrio do plano, isto é, igualar as reservas (recursos) às obrigações por benefícios: igualar o ativo dos recursos com o passivo dos benefícios. Quando existe superávit, isto é, excesso de recursos sobre benefícios, há um desequilíbrio, cuja extinção se processa ou por via das contribuições (bem entendido, contribuições ainda por fazer, de patrocinador e associados), reduzindo-as ou até suspendendo-as, ou por via de distribuição de benefício.
É isso que a LC 109 chama de revisão do plano de benefícios. Existe superávit? Qual o valor? É suficiente reduzir as contribuições? Basta suspender as contribuições? Por quanto tempo? É preciso distribuir benefícios? Quanto? Por quanto tempo? Todo esse trabalho é a revisão do plano de benefícios. Nada, absolutamente nada, tem a ver com “reversão de contribuições”. E nada tem a ver com distribuição de superavit, com participação do Patrocinador, como já vimos.
Existe, porém, um aspecto muito importante. Admitamos que os recursos que estão aí nessas reservas especiais ou são contribuições ou são rendas de contribuições. Se são contribuições, já vimos que se destinam a pagar benefícios previdenciários (Art.19 da LC 109) e se são rendas de contribuições, nem mesmo a Resolução 26 as destina ao Patrocinador (Banco do Brasil). Nem é preciso argumentar-se que a renda, acessório, segue o principal contribuição: se a contribuição é colocada em reservas para pagamento de benefício previdenciário (Art.19), também a renda das contribuições tem a mesma finalidade. Nem é preciso argumentar-se que a contribuição (negócio jurídico com duas relações jurídicas, doação do devedor, o contribuinte, ao credor, a EFPC) não se confunde nem com o patrimônio (negócio jurídico com relação de propriedade para o contribuinte) do contribuinte, nem com o patrimônio (negócio jurídico com relação de propriedade para a EFPC) da EFPC.
O que estou querendo dizer? Na Previ, isto é, no PLANO de Benefícios 1, não existem contribuições. Contribuição é um negócio jurídico, diferente de outro negócio jurídico (patrimônio do contribuinte, quer Patrocinador quer Participante) e diferente de outro negócio jurídico (patrimônio da PREVI, planos 1 e 2 de Benefícios). Contribuição é uma parcela do patrimônio do Patrocinador (ou do Participante) em trânsito para o patrimônio da Previ. É um negócio jurídico transitório. Antes desse processo (no início) não existia, porque era patrimônio do contribuinte. Depois desse processo, também não existe, porque já é patrimônio da Previ. Logo, “reversão de contribuições para o Patrocinador” é apenas outra expressão léxica para “concessão de benefício previdenciário”. Nada mais.
É, portanto, altamente óbvio, que a obtenção de equilíbrio do plano 1 de benefícios da Previ, via distribuição do superavit, da reserva especial, só pode ser feita como benefício previdenciário, isto é, só pode ser concedido a assistidos e pensionistas.
Após essa leitura da LC 109, qual resposta se pode dar às seguintes perguntas?
O Banco do Brasil tem amparo legal, quando reivindica metade da reserva especial para revisão do plano de benefícios do plano 1 da Previ?
A Resolução CGPC 26 tem base legal para prescrever que metade da reserva especial para revisão do plano 1 de benefícios da Previ seja destinada ao Patrocinador?
Na minha opinião, a resposta é inexoravelmente negativa para ambas as questões, simplesmente porque o Banco do Brasil, pessoa jurídica, sociedade anônima e Patrocinador não está qualificado legalmente para receber beneficio previdenciário. Não é participante, nem assistido, nem pensionista do plano 1 de benefícios da Previ.
Em resumo, a LC 109, no que tange às EFPC (Previ) consiste no seguinte raciocínio:
Todas as contribuições devem ser colocadas em reservas para pagamento de benefício previdenciário (Art.19).
Todo o superávit deve ser colocado em reserva de contingência e reserva especial para pagamento de benefício (Art. 20).
Logo, todo e qualquer recurso (contribuição ou superávit) deve ser usado no pagamento de benefício previdenciário.
Logo, todo o superávit deve ser usado para pagamento de benefício a assistido e pensionista, porque somente estes podem receber benefício previdenciário.
Logo, nada do superávit pode ser pago ao Banco do Brasil (não é assistido nem pensionista, é Patrocinador).
Logo, a Resolução 26 é ilegítima, porque contraria a LC 109, mandando reverter as contribuições do Banco do Brasil ao Banco do Brasil.
Edgardo Amorim Rego.